Crédito hipotecario: una nueva reforma legal en el horizonte

José Mª Fernández Seijo
Magistrado

Con el arranque del año 2017 las principales entidades financieras españolas analizaron los resultados del ejercicio 2016 y avanzaron las previsiones para el año en curso. Uno de los temas tratados fue el del acceso de los particulares a préstamos que les permitieran adquirir viviendas. Una de las principales entidades financieras del país advirtió que no se abriría de nuevo el grifo del préstamo hipotecario hasta que no se clarificaran las leyes, de hecho, anunció que estaban a la espera de una nueva ley que regulara el crédito hipotecario.

El ministro de Economía, Luis de Guindos. Foto: EFE

Pocos días después de que la prensa económica se hiciera eco de estas declaraciones, el ministro de economía anunció que estaban preparando una nueva ley sobre el crédito hipotecario, ley que se convertía en una de las prioridades del gobierno.

Cuando empezaron a circular los primeros borradores de la futura ley, lo primero que se advirtió es que esa ley en realidad no es sino una trasposición de una directiva comunitaria, concretamente la Directiva 2014/17, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con consumidores para los bienes inmuebles de uso residencial. Por lo tanto, la ley no responde tanto a la voluntad política del gobierno de poner un poco de orden en el crédito hipotecario, sino en el cumplimiento de un mandato de la Unión Europea.

Primer detalle a destacar: la Directiva comunitaria 2014/17 es derecho directamente aplicable en los estados de la Unión Europea desde marzo de 2016, es decir, España lleva casi un año de retraso en la tarea se trasponer al derecho español los criterios de la UE. De nuevo nos rezagamos a la hora de alinear nuestro derecho con el derecho de la Unión. Aunque no se aprobara la ley anunciada por el gobierno, cualquier español podría invocar en los tribunales la aplicación directa de la Directiva en cuestión.

Cuando se analizan las líneas maestras del borrador de la ley y se comparan con las consideraciones generales que hace la Directiva, lo primero que se advierte es la poca capacidad de autocrítica del gobierno español. En el preámbulo de la Directiva 2014/17 se destaca que “La crisis financiera ha demostrado que el comportamiento irresponsable de los participantes en el mercado puede socavar los cimientos del sistema financiero, lo que debilita la confianza de todos los interesados, en particular los consumidores, y puede tener graves consecuencias sociales y económicas”. Sería muy positivo que la futura ley reflejara con claridad que durante la crisis financiera las entidades actuaron de modo irresponsable, que el problema no era sólo de los consumidores que se endeudaron más allá de lo razonable.

La Directiva hace referencia a la concesión responsable del crédito, una obligación compartida por la entidad prestamista y el consumidor prestatario.

La Directiva Comunitaria hace referencia a la educación financiera del consumidor, a la necesidad de informar o asesorar al consumidor no sólo sobre las bondades de los préstamos que concede una entidad, sino de la existencia de otras ofertas y condiciones en el mercado

El ministerio de economía sin duda maneja un borrador de ley, borrador que, a todas luces, ha compartido ya con los responsables de las entidades financieras. Las líneas maestras de ese borrador generan algunas incertidumbres ya que no se trata de reformar, con mayúsculas, el mercado hipotecario, sino de ajustar el acceso al crédito hipotecario por los particulares como instrumento para financiar la adquisición de la vivienda habitual. La ley hipotecaria, el préstamo hipotecario y la hipoteca funcionan si se aplican o utilizan para aquello que estaba originariamente previsto, es decir, como un instrumento de garantía para obtener liquidez, un instrumento diseñado en sus antecedentes históricos (que se remontan al derecho romano) para financiar actividades empresariales. No es necesaria, por lo tanto, una nueva Ley Hipotecaria, sino realizar unos ajustes concretos para el supuesto específico de quien pide dinero prestado para comprar una vivienda y da en garantía esa misma vivienda. De hecho, el gobierno ya ha realizado una primera matización y ha dejado de denominar la reforma como ley del crédito hipotecario y ha pasado a llamarla ley del crédito inmobiliario.

La pregunta que surge es si el ordenamiento jurídico español necesita una nueva ley en una materia tan delicada como la del préstamo hipotecario. No puede olvidarse que en España ya disponemos de una Ley Hipotecaria, de una Ley del Mercado Hipotecario, de unas normas especiales para regular la ejecución hipotecaria en la Ley de Enjuiciamiento Civil, de unas normas específicas para evitar el riesgo de exclusión social en los supuestos de ejecuciones hipotecarias, de una Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, y otra ley sobre Condiciones Generales de la Contratación. Además, disponemos de la guía de las directivas comunitarias en materia de consumo, la jurisprudencia española y europea sobre estas materias… En definitiva, podríamos perecer como consecuencia de una sobredosis legislativa. Por lo tanto, el problema no se soluciona con una nueva ley, salvo que esa ley tenga por objeto coordinar y armonizar la actual dispersión de normas y criterios jurisprudenciales.

Flaco favor le hará el ministerio de economía al sistema español si lanza una nueva norma que no es capaz de cohesionar y simplificar el actual panorama legal, que es caótico.

La principal preocupación en la futura reforma es la de establecer el modo en el que se informará al prestatario de los derechos, obligaciones y riesgos que lleva aparejado el préstamo hipotecario, el control de las cláusulas del contrato, la garantía de que se han incorporado al contrato de modo trasparente y que, por lo tanto, el prestatario ha comprendido suficientemente la incidencia de las cláusulas en el contrato. Ese control de transparencia ha sido el talón de Aquiles que ha permitido a los tribunales españoles anular muchas cláusulas de los contratos bancarios con consumidores.

La Directiva comunitaria establece un complejo cauce para garantizar la correcta información del consumidor, cauce que empieza por la elaboración de una ficha en la que se constate la capacidad crediticia del prestamista, un detallado protocolo sobre el modo de informar al consumidor del alcance del préstamo y las obligaciones que conlleva, un periodo de reflexión entre la presentación de la oferta y la firma del contrato. Es importante que la futura ley española refleje todas esas formalidades, pero mucho más importante es garantizar que esas formalidades sirven para el fin último de la directiva, que no es otro que el de disponer de la certeza de que el consumidor no ha sido acosado o engatusado, que es plenamente consciente de lo que conlleva el préstamo.

La Directiva hace referencia a la educación financiera del consumidor, a la concesión responsable de los préstamos, a la necesidad de informar o asesorar al consumidor no sólo sobre las bondades de los préstamos que concede una entidad, sino de la existencia de otras ofertas y condiciones en el mercado. La directiva habla de la importancia de una tasación objetiva de las viviendas, de no permitir que la concisión de préstamos se convierta en un incentivo económico para los empleados de las entidades, de analizar con detenimiento la capacidad económica efectiva de quien pide el préstamo, que no fie la devolución del mismo sólo al posible incremento de valor de la vivienda que compra… En definitiva, la Directiva surge como una respuesta común a los efectos de la crisis económica, de las malas prácticas observadas durante los años de bonanza, la Directiva plantea un nuevo modelo con sus luces, también con sus sombras.

El borrador de proyecto de ley español no es, ni mucho menos, tan profundo ni ambicioso como la Directiva, se contenta con elegir algunas hojas, las más vistosas, las que pueden resultar más útiles a las entidades financieras. En definitiva, se trata de un borrador incompleto, insatisfactorio y arriesgado, que puede sembrar más dudas y más caos a la situación actual.

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