Creatividad y derecho

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Encarna Roca. Foto superior: ‘Faust’, de La Fura dels Baus

Encarna Roca, miembro del Tribunal Constitucional y prestigiosa especialista en Derecho Civil, es una mujer con pasión por la música y la literatura.  Semanas atrás la Universitat de Girona,  a petición de un sector del claustro, puso a votación que se le retirase el título de Doctora Honoris Causa por haber votado en el Constitucional contra la legalidad del 9-N. La mayoría del claustro se opuso a que se le retirase el H.C. La Lamentable se enorgullece  en reproducir el texto de la conferencia que, siendo magistrada de la Sala 1 del Tribunal Supremo, dio  Encarna Roca en la Galeria Joan Gaspar de Barcelona relacionando Derecho y Arte.

Encarna Roca
Catedrática de Derecho civil. Magistrada de la Sala 1ª Tribunal Supremo

No quiero dar la impresión de que soy una artista/creadora. Simplemente deseo plantear una “broma”, en sentido mozartiano, para acercar a quienes quizá no están familiarizados con el quehacer de los juristas e intentar deshacer algunos tópicos, que los medios de comunicación seguramente contribuyen a avivar. Centraré mi reflexión en la comparación de dos terrenos que conozco mejor que otros: el Derecho y la música. Otros lo han hecho con mayor autoridad antes que yo, por ejemplo el jurista y musicólogo italiano Salvatore Pugliatti que publicó un libro importante sobre L’interpretazione musicale en 1940 y Giovanni Iudica, que publica en 2004 un ensayo en honor de Pugliatti en la Revista di Diritto civile titulado “Interpretazione giuridica e interpretazione musicale”. Otros autores se han preocupado de la relación entre el Derechos y otros aspectos del arte: Claudio Magris en “Literatura y Derecho”; Posner en “Law and Literatura” y Sosa Wagner en “El Derecho y la ópera”. Por tanto mi propuesta no es nueva ni original.

 

El punto de partida, para deshacer las dudas que puedo haber suscitado en Uds., se centra en la siguiente reflexión:

Una obra, cualquier obra, es el resultado de una reflexión intelectual, artística, etc. y puede manifestarse de dos formas distintas:

  • una que se ofrece directamente al destinatario: la novela, la pintura, la escultura. Cada uno la ve, la lee y se enfrenta a ella sin necesidad de mayores problemas.
  • otras exigen un intermediario entre el creador/autor y el destinatario: la música, el teatro, el cine.

Aunque cine/teatro pueden ser accesibles directamente a través de la lectura de la obra, como me ocurrió personalmente con la lectura del guin de la pelírcula “Cinema Paradiso”, que encontré mejor que la propia película. También la música, aunque ésta requiera un intermediario cualificado de un texto que

  1. tiene dificultades de lectura porque su lenguaje no está al alcance de todos
  2. requiere una técnica altamente cualificada para traducirlo y hacerlo entendible.

En este punto resulta útil utilizar el texto de Alex Ross, en “El ruido eterno” cuando dice, citando el Dr. Faustus de Mann, que “componer es una tarea difícil, “desesperadamente difícil”, porque lo que “emerge es una obra de arte en clave, que ha de ser desentrañada por otros músicos a los que se debe convencer previamente. Al contrario que una novela o un cuadro, una partitura desvela todo su significado solo cuando se interpreta delante de un público; es una criatura de la soledad que depende de las personas” y añade: “Terrores innombrables se deslizan hacia el limbo entre la composición y la interpretación, durante la cual la partitura descansa en silencio sobre el atril”.

Ross insinúa que el técnico es imprescindible para desvelar este significado, pero el técnico puede reparar en aspectos de la partitura que los profanos no percibimos. Andrei Biely, en una conversación entre dos comunistas pertersburgueses en su obra “Petersburgo”, les hace decir que mientras el público está escuchando un concierto de Beethoven y se fija en el conjunto, el pianista y el propio autor saben perfectamente que “el meollo de toda la composición está en un acorde preciso y concreto”, que resulta obvio que el público no va a percibir; esta reflexión lleva a uno de los conversadores a exclamar “¿Está diciendo que la técnica es la inspiración de la creación?”

EL DERECHO Y LA LEY
Entre los juristas existe una ya redundante discusión para distinguir entre lo que es el derecho de lo que es la ley. No es mi pretensión aquí de exponer la tan compleja y estudiada distinción. Solo les voy a introducir algunas ideas que resume perfectamente Puig Brutau en un libro capital para los intérpretes jurídicos: La jurisprudencia como fuente del derecho, publicado en los años 50 y reeditado en 2005. Puig señala que el derecho solo cumple adecuadamente su función cuando está ajustado a la vida de un pueblo. En general, el derecho está basado en unos textos, pero ¿de qué instrumento se vale un jurista para producir la necesaria adaptación de los textos a las realidades sociales? Este instrumento es la técnica de la interpretación. Y aquí es donde empiezan las semejanzas entre la interpretación musical y la jurídica.

1ª. El objeto de ambas interpretaciones, aquello a lo que el intérprete debe dar sentido es un texto silencioso. Sin un intérprete, el texto es un papel sin sentido para la mayoría de la población.

2ª. El intermediario en ambos casos debe ser un técnico especializado en las técnicas de interpretación adecuadas y correctas. Por tanto el creador de la ley, el legislador, acaba su trabajo cuando se publica en un diario oficial y a partir de aquí necesita un intermediario para que el texto cobre sentido. Este intermediario, el jurista, debe saber aislar el caso que la ley prevé en su lenguaje abstracto, de modo que aplicándole su técnica, dará vida el texto. Posiblemente al resultado de la interpretación quepa darle el nombre de Derecho.

3ª. El texto no tiene un significado unívoco. Voy a ponerles un ejemplo: el art 32.1 CE establece que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. ¿Qué quiere decir? ¿Es válidamente constitucional el matrimonio de dos personas del mismo sexo? Un artículo aparentemente claro puede admitir diversos significados.

Nikolaus Harnoncourt
Nikolaus Harnoncourt

En ambos casos, en el texto musical y el texto jurídico, el técnico intermediario / intérprete puede traicionar el texto. Pero no podemos saberlo si no aplicamos las técnicas correctas de interpretación. Pero también en ambos casos, el intérprete puede recrear el texto y ofrecer un significado tan aceptado que se consolide a lo largo de los siglos. Así, por ejemplo la interpretación de las sinfonías de Beethoven efectuado por Wagner en el siglo XIX se consolidó en una escuela cuyos seguidores han perdurado prácticamente hasta ahora. Intentos de revisión como los de Harnoncourt no han tenido un éxito generalizado. O la admisión de que la mala fe en la nulidad del matrimonio no afecta al cónyuge que lo haya contraído de buena fe y, por tanto, un matrimonio inexistente porque es nulo, funciona como válido para quien es de buena fe y para los hijos es una norma de Derecho canónico medieval que llega hasta nuestros días.

Por tanto, en una primera conclusión, debe decirse que el intérprete tiene un papel decisivo para la vida del texto, puesto que de él va a depender la forma cómo el destinatario lo va a entender y cómo va a ser ejecutado, en la interpretación musical, o aplicado en la interpretación jurídica.

LA CREATIVIDAD DEL JURISTA
Me centro a partir de aquí en la interpretación jurídica, con el intento, ya veremos si obtenido, de convencerles de la creatividad del jurista.

La diversidad de sistemas jurídicos. La primera dificultad con que el destinatario de la norma se enfrenta se basa en la diversidad de sistemas jurídicos que divide Europa, por lo menos, en dos bloques: el que se denomina “sistema romano-continental” y el “sistema anglosajón”. ¿Dónde residen las diferencias?

El sistema continental se fundamenta en la existencia de una ley, que tiene diferentes nombres según el área del derecho a la que se aplique. Por no escaparme de mi habitual quehacer, el derecho civil, esta ley se denomina Código y en torno a él se desarrolla la vida jurídica. Un Código civil es, por tanto, un conjunto de reglas que pretenden regular la vida social de los ciudadanos en sus relaciones privadas. Los legisladores franceses de 1804 pretendieron que este Código fuera la única ley que rigiera las relaciones humanas y en un principio, prohibieron la interpretación por una desconfianza de los juristas del nuevo régimen instaurado por la Revolución francesa, hacia los del antiguo régimen. Pero si bien el Código pretende tener una solución para todos los casos, qué ocurre con los no previstos. Hay que tener en cuenta que la ley prohíbe al juez no decidir con el pretexto de que no hay ley aplicable al caso, porque debe recurrir a todos los mecanismos que el sistema le va a ofrecer. A partir de aquí, el juez, ¿es simplemente un funcionario, un autómata que aplica una ley? ¿O es que la realización de la ley en la práctica no depende exclusivamente de las reglas estrictas? Si ello es así, el legislador no puede monopolizar la creación del derecho. De este modo LLewellyn dice que los jueces no son simples funcionarios encargados de la aplicación de las leyes, sino que deben aplicar las leyes al método jurídico de la interpretación. Quizá en el fondo de la teoría creativa lo que late es la necesidad de respetar los derechos de los ciudadanos, cuando van a pedir amparo a los tribunales. Pero muchas veces, cierto tipo de opinión pública no pide esto; se pueden encontrar con que el juez/autómata sea alabado por no separarse ni un ápice de la letra de la ley o ferozmente criticado por no adaptarse a la realidad social.

El sistema anglosajón no se basa en la existencia de una ley, sino en la obligación de observar los precedentes, es decir, estar a lo ya decidido en casos anteriores semejantes (stare decisis). Aparentemente, este sistema ofrece una mayor libertad al intérprete/aplicador, porque significa el fenómeno de la creación jurídica siempre renovada, pero en la realidad las cosas funcionan de forma mucho más compleja. Pero ¿es ello así? Por poner un ejemplo: en el art. 1906 del Código español, se dice que quien es poseedor de un animal que ha causado daño a otro debe responder por los daños causados; dicho artículo incluye desde humildes animalillos domésticos, hasta feroces animales guardados en los zoológicos. Quien resulta dañado, por ejemplo por una serpiente, siempre que no tenga culpa en el daño, puede reclamar una indemnización. En el derecho anglosajón si no estuviera previsto el hecho, pero sí estuviera previsto el daño por el perro, porque hubiera habido casos resueltos por los tribunales, el mordido por una serpiente tendrá derecho a ser indemnizado siempre que consiga demostrar que su daño es análogo al que está resuelto en un caso anterior por mordedura de perro. El resultado es el mismo, pero el método es distinto.

La técnica de la interpretación. Un jurista no es libre de elegir el método a través del cual va a hacer efectivas las propuestas legislativas. La tarea interpretativa consiste en dar sentido a dos elementos de la norma, pero fundamentalmente uno: el que se denomina el “supuesto de hecho” es decir, en qué ocasión va a aplicarse aquella concreta solución legal, para qué caso está prevista aquella regla. Esta es la función del intérprete: reconocer el supuesto de hecho y aplicarle la consecuencia jurídica. Por ejemplo, si en un parque se coloca un letrero que prohíbe dejar a los perros sueltos, con mayor razón se entenderán incluidos en este anuncio los tigres, porque la prohibición obedece a evitar el peligro que un perro puede suponer para los paseantes, los niños, etc. y esta razón está también presente y con mayor razón, en el caso de los tigres. El art. 3 CC le dice al intérprete cuáles son los métodos que debe utilizar para dar sentido a la frase: las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y la finalidad de aquellas y el ejemplo del tigre nos permite ver que estamos aplicando la norma de acuerdo con su finalidad.

Pero volvemos a los sentidos ambivalentes de un texto, que no deja de ser un texto literario, puesto que muchas veces utiliza palabras en sentido distinto del que tiene habitualmente, o bien puede aparecer con más de un significado. ¿Dónde reside el problema? Como dice Iudica, en que la literatura describe y la ley prescribe: se debe cumplir un mandato y por ello debo darle un sentido al texto en que este mandato se incluye. Porque debemos ser conscientes que la ley, como cualquier obra humana, una vez expresada, tiene vida propia. No es admisible la prohibición de interpretación porque es imposible. El intérprete debe identificar e individualizar el sentido del texto.

Aquí volvemos al inicio, es decir, la interpretación musical y la interpretación jurídica: se produce un paralelismo entre ambas técnicas interpretativas, de las que el público solo va a estar interesado en el resultado: si aquella pieza musical es o no atractiva, suena bien. Si aquella sentencia ha protegido el derecho de quien ha ido a pedir al juez su protección. En general, nos importa poco cuál ha sido el método por el que se ha llegado a obtener el resultado satisfactorio, es decir, la técnica utilizada, siempre que el resultado sea aceptable.

CONCLUSIONES:
De donde debe concluirse que en el ámbito jurídico se produce un doble nivel de creación: el del legislador, que de acuerdo con los intereses que quiere proteger en cada momento, redacta unas leyes o unos textos, para ser más precisos, y el del jurista intérprete de los mismos, que deberá darles sentido para conseguir su eficacia, es decir, para conseguir que se cumplan las finalidades previstas por el legislador.

Hasta aquí se podría decir que intérprete jurídico e intérprete musical cumplen las mismas funciones, pero no quiero acabar sin poner de relieve la diferencia entre ambos:

El intérprete jurídico tiene una ventaja y un inconveniente frente a su colega musical: la ventaja es que la propia ley le proporciona un método “vinculante” para permitirle realizar, bien o mal, su propia elección interpretativa, mientras que el intérprete musical tiene una técnica muy alta, pero no un método seguro que le permita justificar su propia elección. De aquí que el segundo es mucho más libre que el primero, porque podrá realizar su elección interpretativa atendiendo no ya a criterios vinculantes preestablecidos, sino a aquellos que en base a su cultura, a su sensibilidad a su visión del arte, a su adhesión al autor, o a una tradición interpretativa considerará preferible adoptar, con el único límite del texto a interpretar.

Esta diferencia no es casual, obedece a la distinta finalidad de ambos tipos de interpretación: el intérprete jurídico crea derecho, es decir, aplica una norma a un caso real, cuyos intereses debe calibrar para decidir. Incide en la vida de las personas. Esta es la gran diferencia.

 

 

Un pensament a “Creatividad y derecho”

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