Las cláusulas suelo de las hipotecas

clusulas suelo
Manifestación en contra de las polémicas cláusulas suelo de las hipotecas. Foto: EFE

José Antonio Cabanillas
Abogado

La Sala de lo Civil del TS ha tenido dos malogradas ocasiones para poner orden en el despropósito al que nos han abocado los negocios de bancos y cajas en los últimos años. Malograda la primera, cláusulas suelo, por decisión propia; la segunda, preferentes, por “ingeniería procesal”, y, parafraseando el título de la novela, el Coronel se quedo sin tener quien le escribiera.

Como ya sabemos, el pasado 9 de mayo, el Supremo dictó sentencia sobre el tema de la denominada cláusula suelo, en la que, sin cuestionarlas, declara abusivas y nulas por “falta de transparencia” las de tres entidades bancarias (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG banco S.A.U.). Pero, con las suficientes matizaciones y condiciones para que, aunque siendo importante el pronunciamiento y beneficioso para muchos ciudadanos, haya frustrado una solución radical, de raíz, al problema planteado.

Otros, más expertos ya, se ocupan y ocuparan de la valoración jurídica, crítica, de esta sentencia, y otros foros serán más idóneos para ello. Pero hay afirmaciones de la sentencia, tan gruesas, que conviene no dejar pasar. Una de las más llamativas es que “la irretroactividad de la presente sentencia, (…) la nulidad de las cláusulas, no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia”; otra, que niega eficacia a la nulidad declarada más allá de los casos enjuiciados, aunque podría (aquello de la eficacia erga omnes). El argumento;  es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico”.

¡Orden público económico!, en los momentos actuales, quizás no exista concepto cuya definición esté tan altamente ideologizada ni cuestionada; y en consecuencia, su utilización sea altamente arriesgada para fundamentar la seguridad jurídica (otro concepto de utilización genérica “arriesgada”!).

Por qué, quién y sobre qué parámetros se define el orden público económico, y aquéllos intereses que han de preservarse bajo ese “paraguas”. Pues, muchos pensamos que quizás de lo que se trataría es de restaurarlo, constatado precisamente el desaguisado que bancos y cajas han producido con cláusulas como las referidas, y otros productos altamente especulativos comercializados en los últimos años (para algunos, “estafas masivamente organizadas” (preferentes, deuda subordinada, swaps, etc.). Una actividad bancaria abusiva y descontrolada que ha dinamitado la economía y los ahorros de miles de familias y producido una inseguridad personal y jurídica sin precedentes.

Ciertamente que el recurso no es nuevo y para dar amparo a su utilización e ilustrar que también en otros ámbitos puede hacerse lo mismo, el Supremo, entre los argumentos jurídicos, para limitar “los efectos absolutos, inevitables y perpetuos de la nulidad” cita a modo de ejemplo el artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común al disponer que “[l] as facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes”. Sin embargo, no encontramos en el resto de la sentencia a qué equidad, buena, derecho de los particulares o leyes se refiere y va dirigida la defensa ¡!.

Aunque el Ministerio Fiscal sí que apunta maneras al afirmar en el recurso, que “si se otorga este efecto retroactivo total […] quedarían afectados los contratos ya consumados en todos sus efectos, de modo que […] habría que reintegrar ingentes cantidades ya cobradas” (claro, pues ingente fue lo cobrado abusivamente), añadiendo que “no creemos sea ésta la voluntad de la LCGC por drástica en exceso”.

Aunque como el propio TS reconoce dicho efecto retroactivo pudiera y debiera hacerse si se atiende a la numerosa normativa, tanto nacional como europea que la propia sentencia cita (Código civil, Ley de Consumidores y Usuarios, Directiva 93/13/CEE respecto a los “efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente”) el Supremo no lo hace y acoge la tesis del Ministerio Fiscal…

Días posteriores a la sentencia citada, la misma Sala de lo Civil del TS tenía que decidir sobre el tema de las preferentes, en un recurso en el que era parte el Banco Santander. Pero la oportunidad se frustró, esta vez porque el banco decidió evitar un fallo del Supremo que pudiera afectar, aunque fuera de refilón al “orden público económico”. El pleito traía su origen de una Sentencia de la Audiencia Provincial de Mallorca que confirmaba la inicial sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Mahón en la que se declaraba la nulidad de la venta de preferentes y se condenaba al banco a reintegrar el total del importe abonado. De momento, nada podrá escribir el TS al respecto. La “maniobra” procesal del banco le ha privado de tan encomiable oportunidad. Nos quedamos con la buena noticia de la Sentencia de Mallorca y otras Audiencias y Juzgados, sin que por el momento podamos saber las “matizaciones correctoras”  que el Supremo estaba dispuesto a introducir.

Parece que el TS deja en manos del Gobierno definir ese orden público económico a preservar. O, al menos así lo cree el Gobierno, que recientemente instó al Banco de España para que “vigile si los contratos hipotecarios suscritos por la banca cumplen con los exigentes requisitos que impone el último auto del Supremo”. Y como buen cumplidor, el Gobernador del Banco de España, el pasado día 20 de junio anunció que enviará a bancos y cajas una circular en el sentido de que “analicen su situación y miren qué casos son legales bajo el punto de vista de la sentencia” (El País, 21 de junio 2013). Mientras tanto, al ciudadano de a píe le queda tirar de ahorros, si tiene y puede, e irse a reclamaciones y pleitos individuales, donde discutir, caso a caso, cómo le afecta la defensa del orden público económico desde la equidad, la buena fe, el derecho de los particulares y las leyes (y ya apunto ideas, creo que en estos pleitos individuales la referida sentencia no impide pedir la retroactividad, claro que, como siempre, las diferentes “sensibilidades judiciales” irán marcando territorio…

La solución del Supremo es encomiable, aunque haya argumentos jurídicos para la retroactividad y efectos erga omnes (que el mismo tribunal desarrolla en la sentencia), que sea el Gobierno y los pleitos individuales (quién pueda permitírselos) los que vayan perfilando eso que llaman el orden público económico.

Mal vamos cuando sorteamos de la manera expuesta conceptos como los de equidad, buena fe y derecho de los particulares mediante una utilización genérica tan “arriesgada” (otros pondrán otros calificativos de más grueso calibre) como los de seguridad jurídica y orden público económico. Y, peor vamos, si sólo se tienen en cuenta los “perjuicios” que ocasionaría restituir las ingentes cantidades ya cobradas, es decir, si la afectación del denominado orden público económico sólo se entiende afectado por las consecuencias para una de las partes, bancos y cajas, precisamente quienes pensaron, idearon, pusieron en marcha y se aprovecharon del mecanismo abusivo. El abuso ya está declarado, sobre la defensa y restitución del orden público económico, tengo mis dudas.